Resumo: O artigo tem por escopo a análise da espécie publicidade subliminar no tocante a seus aspectos e influências na sociedade essencialmente sobre um enfoque principialista do direito do consumidor. Dá-se ao trabalho inicialmente uma abordagem geral e ao fim delimita-se seu estudo quanto às implicações na sociedade brasileira e as leis que regulam esse tipo de publicidade. A razão reside no fato de que a publicidade subliminar limita a capacidade de escolha do consumidor retirando dele o direito constitucional à liberdade de escolha. O artigo finaliza com uma crítica à fiscalização pelos órgãos públicos e uma análise das influências que a publicidade subliminar pode ocasionar.[1]
Palavras chaves: Publicidade, consumidor, direito à informação, princípios, vulnerabilidade.
Abstract: The objective of the article is analyze the subliminal advertising in many respects and influences in our society, specially about Consumer Rights. First of all, this article has a general boarding and in the end has a delimitation about implication in Brazilian society and laws that regulate this kind of publicity. The reason is that the subliminal advertising limits the choice capacity of the consumer and take away his constitutionalist right of choice liberty. In the end of the article, have a criticize about the control by government and an analysis of the influences that the subliminal advertising can cause.
Keywords: Publicity, consumer, right of information, principles, vulnerability.
Sumário: 1. Introdução. 2. Direito à informação 3. Princípios norteadores da relação consumerista. 4. Aspectos gerais da Publicidade Subliminar 5. Publicidade Subliminar na sociedade brasileira 6. Conclusão. Referencias bibliográficas. Notas
1. Introdução
A defesa do Consumidor está enquadrada como direito humano da nova geração sendo considerado verdadeiro direito fundamental além de garantia individual com previsão expressa na Constituição da República Federativa do Brasil em seu art. 5º, inciso XXXII.
Como direito fundamental, o direito do consumidor possui caráter subjetivo ao qual deve ser assegurado ao consumidor em suas relações seja contra o Estado, na chamada eficácia vertical dos direitos fundamentais que se dá entre o Estado e o consumidor, seja nas relações privadas, a chamada eficácia horizontal dos direitos fundamentais entre dois sujeitos de direito privado.
Noutros dizeres, deve o direito do consumidor ser respeitado em qualquer relação consumerista, pois, em decorrência da força normativa da Constituição, tendo o direito do consumidor status de direito fundamental, a sua afronta estaria ferindo o Estado de Direito do qual emana a proteção às normas e princípios constitucionais.
Dessa forma encontra-se protegido o consumidor na condição de vulnerabilidade da qual se encontra em relação ao fornecedor na relação consumerista, e foi pela necessidade de dar maior proteção à parte hipossuficiente que o legislador criou uma lei específica para tal, a lei 8.078/90, que institui o Código de Defesa do Consumidor (CDC).
O CDC traz em seu art. 6º os direitos básicos do consumidor, direitos estes norteadores de todas as relações consumeristas tendo dentre eles o princípio da vulnerabilidade que é o princípio segundo o qual o sistema jurídico brasileiro reconhece a qualidade do consumidor como agente mais fraco no pólo da relação jurídica. Assim, pode-se afirmar que a presunção da vulnerabilidade do consumidor é absoluta, pois não possui conhecimentos específicos sobre os produtos e/ou serviços que está adquirindo, se sujeitando aos imperativos do mercado de consumo, tendo por único aparato a boa-fé da outra parte.
Assim também, tem-se por princípios norteadores a transparência e boa-fé objetiva pelos quais ecoa a necessidade do fornecedor transmitir efetivamente ao consumidor todas as informações indispensáveis à decisão quanto à escolha de consumir ou não o produto ou serviço, de maneira clara, correta e precisa agindo assim com a boa-fé.
Nesse sentido, os ensinamentos do professor Fábio Ulhoa Coelho: “De acordo com o princípio da transparência, não basta ao empresário abster-se de falsear a verdade, deve ele transmitir ao consumidor em potencial todas as informações indispensáveis à decisão de consumir ou não o fornecimento.”
Atualmente, a publicidade tem sido a grande descoberta para a venda de produtos e/ou serviços e é por assim o ser que é proibida a publicidade enganosa bem como métodos comerciais coercitivos ou desleais, como assim dispõe o art. 6º do Código de Defesa do Consumidor.
Isso posto, tem-se por grande vilão da publicidade a chamada publicidade subliminar que se define por qualquer estímulo realizado abaixo do limiar da consciência que produz efeitos na atividade psíquica e mental do indivíduo, termo esse inventado por James Vicary, um especialista em marketing americano, no ano de 1957.
As mensagens subliminares são remetidas automaticamente ao cérebro em nível involuntário, inconsciente pela fração de três décimos de segundo, ou seja, numa fração de tempo imperceptível para os olhos humanos.
Assim, tem-se uma verdadeira afronta ao princípio do direito à liberdade de escolha, uma vez que é cerceada a liberdade do consumidor de optar por aceitar ou não a informação a ele imposta, pois a publicidade subliminar cerceia a atividade racional do indivíduo, merecendo, portanto, estas práticas uma maior fiscalização quanto à abusividade e ilicitude da publicidade.
2. Direito a informação
O direito à informação, longe de ser apenas o direito de expressar livremente o pensamento, é um direito fundamental basilar para a democracia, pois agrega os direitos de veicular, receber e recolher informações.
José Cretella Júnior assim conceitua informação como toda notícia dada ao público por veículo ou processo proveniente de certas fontes, como o jornal, o rádio, a televisão.
Não há que se falar em Estado Democrático de Direito sem o direito à liberdade como alicerce. Daí a importância da informação, vez que ela é uma necessidade precípua sem a qual não há liberdade, igualdade, educação, exercício de cidadania e tampouco democracia.
Neste sentido, tem-se por direito à informação um verdadeiro instrumento do exercício da cidadania vez que o cidadão não terá meios para cobrar do Estado seus direitos sem o devido conhecimento dos mesmos.
Dessa forma dispõe o art. 5°da Carta Magna de 1988:
"IV É livre a manifestação de pensamento, sendo vedado o anonimato";
"IX É livre a expressão de atividade intelectual, artística científica e de comunicação, independentemente de censura e licença".
XIV: "É assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional".
Além de ser um direito fundamental estando explícito na Constituição é também reconhecido por outras leis e pactos internacionais como, v.g, a Convenção Americana sobre direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica, de 27. 11.89), da qual o Brasil é signatário, que assim declara em seu artigo 13:
"Toda pessoa tem direito à liberdade de pensamento e de expressão. Esse direito compreende a liberdade de buscar, receber e difundir informações e idéias de toda natureza, sem consideração de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artística, ou por qualquer outro processo de sua escolha".
Por oportuno, tendo a lei 8.078/90 que institui o Código de Defesa do Consumidor por conjunto de normas que visam a proteção aos direitos do consumidor, bem como disciplinar as relações e as responsabilidades entre fornecedor e consumidor, não lhe poderia faltar referências ao direito à informação e, por bem, assim destacou o legislador. In verbis:
Art 6º: São direitos básicos do consumidor:
III- A informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem.
Art. 36: A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal.
Art. 37: é proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
Parágrafo 2º: É abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeite valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.
Assim, o inciso III assegura justamente o direito básico à informação conjuntamente com o princípio da transparência constituindo fundamento legal claro e suficiente para obrigar à informação adequada ao consumidor em suas relações de consumo tanto com o Estado como nas relações entre particulares.
Além de direitos básicos, o CDC trata também, em seu art. 4º, dos princípios que regem a relação de consumo, ou seja, a informação, muito mais que um direito básico, é um princípio da relação de consumo. Art. 4º do CDC in verbis:
Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: (Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995) (...)
IV - educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo;(...)
Com efeito, é direito de o consumidor ser informado sobre todos os aspectos da relação contratual tendo em vista a busca do equilíbrio material nas relações de consumo. Dessa forma, o acesso à informação, em especial, é indeclinável, para que o consumidor possa exercer dignamente o seu direito de escolha, não sendo lesado pela sua condição de vulnerabilidade.
3. Princípios norteadores da relação consumerista
No intuito de proporcionar o atendimento das necessidades dos consumidores, levando-se em consideração sua dignidade, saúde e segurança, bem como a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, transparência e harmonia nas relações entre eles e seus fornecedores de produtos ou serviços, pode-se enumerar alguns princípios básicos norteadores dessa relação consumerista.
O primeiro diz respeito ao reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor e a necessidade de reequilibrar a relação de consumo, reforçando a posição do consumidor e proibindo ou limitando certas práticas de mercado.
De maneira geral pode se dizer que o consumidor é hipossuficiente, pois individualmente, não está em condições de fazer valer as suas exigências, pois há uma desproporção muito grande entre a empresa e o consumidor normal, o que impõe dificuldades para este fazer valer o seu direito (SOUZA, 2003).
Já o segundo princípio diz respeito a questão da ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor, seja por iniciativa direta, incentivo à criação e desenvolvimento de associações, presença do Estado no mercado de consumo ou garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho, que por sinal fazer parte dos direitos básicos do consumidor.
O princípio da garantia de adequação emana a necessidade da adequação dos produtos e serviços ao binômio qualidade/segurança, atendendo completamente aos objetivos da Polícia Nacional das Relações de Consumo, elencado no caput do art. 4°, consistente no atendimento dos eventuais problemas dos consumidores, no que diz respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos e a melhoria da sua qualidade de vida.
Outro princípio a ser elencado é o da boa-fé, princípio máximo orientador do CDC. Nos dizeres de Silvio Rodrigues (2002, p. 60): "um conceito ético, moldado nas idéias de proceder com correção, com dignidade, pautando sua atitude pelos princípios da honestidade, da boa intenção e no propósito de a ninguém prejudicar."
É através deste princípio nuclear que não apenas os pólos atuantes da relação de consumo, devem se localizar no momento do ato de consumo, mas até a própria legislação consumerista sofre reflexos dele, como por exemplo, "o princípio da transparência (art. 4°, caput) que não deixa de ser um reflexo da boa-fé exigida aos agentes contratuais." (MARQUES, 2002, p. 671)
A transparência e a boa-fé estão ligadas ao princípio da vulnerabilidade, ou seja, o consumidor necessita da boa-fé do produtor ao descrever um produto uma vez que os conhecimentos técnicos a respeito de produtos são limitados assim deve prevalecera transparência e da boa-fé dada uma relação em que as partes são desiguais.
O princípio da boa-fé objetiva revela resumidamente que o fornecedor tem por obrigação ceder todas as informações do produto ou serviço.Deste modo, temos a ligação com o princípio da transparência que garante ao consumidor conhecimento do bem ou serviço que deve ser adquirido.
O princípio do acesso à justiça não está expresso nos incisos do art. 4° do CDC, mas ele se reveste de suma importância, a partir do momento em que o legislador do diploma consumerista, teve como uma de suas grandes preocupações a busca pela criação de novos mecanismos, que pudessem facilitar ainda mais o acesso dos cidadãos à justiça, como um meio de defesa de seus direitos, daí se observarão consubstanciados em vários artigos do código alguns desses caminhos.
Destarte, é imprescindível a aplicação dos princípios a relações de consumo pelo motivo do qual eles trazem a essas relações transparência, boa-fé, lealdade, tornando o consumidor protegido quanto a sua condição de vulnerabilidade.
4. Aspectos gerais da Publicidade subliminar
A Publicidade Subliminar é a definição de uma espécie de propaganda da qual se utiliza de meios para a transmissão de mensagens em um baixo nível de percepção auditiva e visual. São mensagens ocultas, dissimuladas, que visam atingir o subconsciente humano a fim de persuadir pessoas a fazer escolhas e realizar atitudes.
A persuasão subliminar na mensagem, segundo a psicologia, teria capacidade de produzir estímulos abaixo do limiar de consciência, detendo, portanto, de um determinado grau de persuasão capaz de alterar comportamentos e manipular atitudes do receptor.
Esse tipo de mensagem tem sido veiculada em diversos meios de comunicação como rádio, televisão, filmes revistas, jornais, etc. Dessa forma, ela atinge um variado grupo de consumidores que inicia-se pelo público infantil por meio de propagandas publicitárias e filmes, até o público de idosos por meio de filmes e jornais.
Observa-se que a grande celeuma acerca do tema é no tocante a limitação da capacidade de escolha do consumidor uma vez que não são perceptíveis tais mensagens, não dando aos consumidores, parte hipossuficiente das relações consumeristas, opção de aceitá-la ou rejeitá-la.
A veiculação desse tipo de publicidade deixa de lado o atendimento aos princípios norteadores das relações consumeristas, em especial a transparência e boa-fé. Tendo por oportuno ressaltar que o fato da maior parte dessa publicidade ser dirigida a pessoas que tem pouca instrução para firmar seus próprios interesses e princípios deve a propaganda ser fiel ao cumprimento do princípio da boa-fé, pois, neste caso, o consumidor encontra-se privado da sua capacidade de raciocínio subliminarmente persuadido.
Nesse diapasão tem-se por mensagem subliminar uma verdadeira “arma” do mundo contemporâneo uma vez que se vive em uma sociedade escrava dos meios de comunicação e consequentemente a vinculação desse tipo de publicidade, na qual o consumidor é lesado quanto a seu direito de escolha, poderá dar ensejo a uma nova ditadura, a ditadura publicitária.
Trazendo a baila as implicações jurídicas no campo consumerista têm-se também uma afronta direta ao princípio constitucional do direito à informação, sendo este direito fundamental cujos efeitos se irradiam fora da relação privada do consumidor abrangendo também a sociedade como um todo, pois em virtude de se estar em um Estado de Direito à todos devem ser garantidos os direitos inerentes a qualidade de cidadão.
Portanto, a veiculação dessa forma de publicidade não lesa apenas o consumidor como parte de uma relação jurídica, mas também como cidadão que teve afrontado um direito fundamental que lhe é garantido.
5. Publicidade Subliminar na sociedade brasileira
No Brasil, diferentemente de outros países, não existe lei que disponha sobre a ilicitude das propagandas subliminares como, v.g, a Espanha, que possui em sua lei geral de Publicidade um conceito para a definição de publicidade subliminar e a enquadra como espécie de publicidade ilícita.
Apesar de não haver lei específica sobre publicidade subliminar, o CDC informa claramente no art. 36 que a publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor fácil e imediatamente a identifique como tal. Assim dispõe o art. 36 do CDC, in verbis:
“Artigo 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal.
Parágrafo único. O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá, em seu poder, para informação de seus legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem.”
Evidencia-se do prescrito no artigo 36 que as mensagens publicitárias devem ser verdadeiras, em respeito à boa-fé e em reconhecimento da situação de vulnerabilidade do consumidor no mercado, devido à globalização em que os meios de comunicação estão presentes com o escopo de alcançar o público alvo e de estimulá-lo ao consumo de produtos e serviços.
Por vez, o parágrafo único traz o para o fornecedor o dever de esclarecer sua mensagem, tornando acessíveis os dados que comprovam o afirmado ou induzido., ex vi legis, deve corresponder às legítimas e normais expectativas dos consumidores dessa forma veicularão propagandas lícitas.
Assim, apesar de não tratarem de forma expressa a publicidade subliminar, existem diversas leis que proíbem de forma mediata a utilização de mensagens veiculadas de forma a transmitir ao consumidor conteúdo oculto que interfira em seu modo de pensar e agir como exemplo da Constituição Federal, Código de Ética dos Publicitários e do próprio CDC quando estabelece direitos básicos do consumidor e princípios que regem as relações de consumo.
Estava em trâmite no Congresso Nacional o Projeto de Lei Nº 5047, de 2001, do deputado João Hermann Neto, que tinha por escopo modificar o Código de Defesa do Consumidor, proibindo a veiculação de publicidade contendo mensagem subliminar como também tramitava o Projeto de Lei nº 4.068/2008, de autoria do deputado Walter Brito Neto, o qual visava coibir o uso de mensagens subliminares em propagandas de produtos e serviços. No entanto, ambos os projetos de lei foram arquivados.
No Brasil, já houve diversas matérias de jornais e julgados a respeito da publicidade subliminar, tendo a matéria sido bastante discutida atualmente em razão de seu poder de influência na sociedade em geral.
Em 2001,o Ministério Público de Brasília considerou ilegal campanha do cigarro Free, porque, segundo ela, estimularia crianças e adolescentes a fumar. Foi a primeira vez no Brasil que um comercial de cigarros saiu do ar por suspeitas de que era dirigido para adolescentes. Ao decompor o anúncio quadro a quadro, os psicólogos encontraram o que consideram ser "propaganda subliminar”. Na análise feita verificou-se por três décimos de segundo, ou seja, numa fração de tempo imperceptível para os olhos humanos, que aparece uma mulher fumando. Logo em seguida, também por três décimos de segundo, aparece outra pessoa fumando.( Folha De São Paulo ,8 de setembro de 2002, p. C-1 e C-3)
E os casos são cada vez mais freqüentes como exemplo de um propaganda de uma renomada emissora de televisão em que os promotores Deborah Pierri, MotauriCiochett e Vidal Serrano, que atuam em defesa dos consumidores e da infância e adolescência, ingressaram com ação civil pública. De acordo com o MP, a vinheta "no plano consciente, veicula imagens regulares com o logotipo da emissora, mas quando as imagens do referido clipe são submetidas à velocidade mais lenta, percebe-se que as mesmas trazem cenas explícitas de prática sexual chamada de sadomasoquismo".
Também nesse sentido colaciona-se jurisprudência de diversos tribunais deste país. Acórdão do Tribunal de Justiça do RS in verbis:
ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. AÇÃO POPULAR. PUBLICIDADE. A INCLUSÃO DE SLOGAN NA PUBLICIDADE DOS ATOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, COM CONTEÚDO SUBLIMINAR QUE O IDENTIFICA COMO PARTIDO POLÍTICO DOS GOVERNANTES, CONSTITUI PROPAGANDA PESSOAL ILÍCITA, VEDADA NO ART-37, PAR-1, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. A IMPRESSÃO DO SLOGAN OCUPA ESPAÇO DESNECESSÁRIO, ENCARECENDO AS PUBLICACOES COMO LESÃO AO ERÁRIO PÚBLICO E NAO ATENDE AOS REQUISITOS DE TER CARÁTER EDUCATIVO, INFORMATIVO OU DE ORIENTAÇÃO SOCIAL. EMBARGOS REJEITADOS. (RESUMO) (Embargos Infringentes Nº 593129422, Primeiro Grupo de Câmaras Cíveis, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Vellinho de Lacerda, Julgado em 01/07/1994)
Por fim, ao analisar os julgados, bem se vê que os tribunais brasileiros têm rechaçado a possibilidade de utilização de propaganda subliminar inclusive em propagandas eleitorais, vez que não atende aos requisitos básicos de informar, educar e orientar socialmente. Daí depreende-se que se esse tipo de publicidade não traz benefícios ao consumidor, não há razão para que seja veiculada.
6. Conclusão
Diante do exposto, verifica-se que ainda pecam as autoridades competentes para fiscalizar a defesa do consumidor no tocante a reconhecer a gravidade que a publicidade subliminar pode ocasionar nas relações de consumo, uma vez que priva de forma absoluta o consumidor de seu direito à informação e liberdade de escolha, além de ferir plenamente os princípios norteadores destas relações consumeristas.
Dessa forma, deve o Estado-juiz, o Estado- Executivo e o Estado- Legislativo realizar, de forma positiva, a defesa e a tutela dos interesses dos consumidores, pois é um direito fundamental que requer a atuação positiva do Estado por todos seus poderes.
